Négociation des offres et marchés publics – Définition

La négociation est une phase de la procédure de passation d’un contrat public qui va permettre à l’acheteur public (pouvoir adjudicateur, entité adjudicatrice) d’échanger avec les candidats concernant les caractéristiques de leurs offres afin d’obtenir la meilleure offre possible et celle répondant au mieux au besoin.

Le recours à la négociation est encadré par le code de la commande publique qui la réserve à certaines procédures d’attribution des marchés publics et des concessions (et délégation de service public) uniquement.

La négociation des offres en marché public

Dans quels cas la négociation est possible pour l’attribution des marchés publics ?

Si le marché public est conclu sans publicité ni mise en concurrence préalables alors l’acheteur public sera libre de négocier les termes de son offre avec le candidat.

Librement définie, la négociation pourra porter sur le prix, la quantité ainsi que les conditions d’exécution.

Si le marché est conclu suite à une procédure de mise en concurrence adaptée (marché passé en procédure adaptée MAPA), alors l’acheteur public doit avoir annoncé la phase de négociation dès le lancement de la procédure. Elle doit donc avoir été mentionnée dans l’avis de marché (avis d’appel public à la concurrence) et les documents de la consultation (notamment le règlement de la consultation).

Cette règle permet d’assurer le respect des exigences de transparence durant la procédure d’attribution.

Si le marché public est conclu dans le cadre d’une procédure formalisée, la négociation n’est possible que dans certaines procédures de passation.

La négociation est interdite en procédure d’appel d’offres restreint et en procédure d’appel d’offres ouvert. Dans le cadre de ces deux procédures, les candidats peuvent apporter uniquement des précisions quant à la teneur de l’offre sans qu’un véritable dialogue s’installe avec l’acheteur public.

Si le marché est conclu en procédure avec négociation, celle-ci sera bien évidemment autorisée mais ne sera pas toujours obligatoire. En effet, l’acheteur public pourra attribuer le marché public sur la base des offres initiales à la condition qu’il l’ait spécifié dans l’avis de marché.

Attention, l’acheteur public ne peut avoir recours à la procédure avec négociation que dans certaines hypothèses (le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles, le besoin consiste en une solution innovante, le marché public comporte des prestations de conception, ou encore seules des offres irrégulières ou des offres inacceptables ont été remises).

Si le marché public est conclu en procédure de dialogue compétitif, la négociation ira jusqu’à l’instauration d’un dialogue entre les parties. Toutefois, une fois les offres finales remises à la suite à ce dialogue, aucune négociation ne sera possible.

Quels principes et quelles conditions doivent être respectés durant la négociation dans les marchés publics ?

La négociation doit, dans tous les cas, respecter les principes de transparence et d’égalité de traitement de tous les candidats et soumissionnaires.

Cela se traduit par l’obligation d’informer les candidats de manière égale quant à l’existence d’une négociation et ses conditions (modalités de négociation, forme de la négociation, phase de la négociation, nombre de tours).

De plus, l’acheteur public ne devra pas privilégier certains candidats en leur offrant des informations pouvant les avantager dans le cadre de la négociation.

Les offres présentées doivent également demeurer strictement confidentielles durant la négociation ; il en va de même du respect du secret des affaires et du secret industriel et commercial.

La négociation doit se faire avec la totalité des candidats ayant présenté une offre appropriée, en revanche la négociation ne peut se faire avec un candidat qui n’aurait pas proposé d’offre (article R. 2152-4 du code de la commande publique).

Concernant les candidats ayant déposés une offre irrégulière ou offre inacceptable, la négociation est possible puisque l’offre peut être régularisée à l’issue de la négociation (articles R. 2152-2 et R. 2152-3 du code de la commande publique).

En revanche, les offres anormalement basses ne sont pas régularisables et ne peuvent donc être incluses dans la négociation (article R. 2152-1 du code de la commande publique).

Si suite à la négociation l’offre est toujours irrégulière ou inacceptable, elle devra être éliminée (article R. 2152-1 du code de la commande publique).

Enfin, l’acheteur public devra négocier les offres initiales ainsi que les offres ultérieures des candidats sauf si ces derniers ont produit des offres finales (article R. 2161-17 du code de la commande publique).

Le contenu de négociation dans les marchés publics

Les modalités de négociation sont librement déterminées par l’acheteur public tant que celui-ci les applique de manière égale à tous les candidats.

Dans le cas d’un marché public, la négociation ne pourra pas porter sur les exigences minimales définies dans les documents de la consultation, notamment au RC (article R. 2161-17 du code de la commande publique).

En revanche, la négociation pourra porter sur les éléments suivants :

  • Le prix et son éventuelle réduction ;
  • La quantité de la prestation ;
  • La fréquence de commande ;
  • Les qualités du produit ;
  • Les délais d’exécution de la commande ;
  • Les garanties de bonne exécution du marché tel que les pénalités ou les conditions de résiliation.