Le séquestre est-il obligatoire dans une cession de fonds de commerce ?

Par Baptiste Robelin, avocat spécialisé en bail commercial et cession de fonds de commerce

Les commerçants ayant déjà réalisé des opérations de cession de fonds de commerce le savent : le vendeur ne perçoit pas immédiatement le prix de cession.

En général, le prix est séquestré sur un compte spécifique, le plus souvent sur le compte Carpa de l’avocat chargé de la cession.

Pourquoi prévoir un séquestre du prix de vente dans une cession de fonds de commerce ?

Aucun texte légal ne prévoit expressément l’obligation de mettre en place un séquestre du prix de vente dans une cession de fonds de commerce. Cela est pourtant indispensable et nécessaire pour deux raisons :

  • D’abord en vertu du principe de solidarité fiscale entre vendeur et acquéreur d’un fonds de commerce ;

  • Ensuite, à raison de la possibilité pour les éventuels créanciers impayés par le vendeur de fonds de commerce de former une opposition sur le prix de cession, s’ils n’étaient pas payés de leurs créances.

Le séquestre est donc indispensable pour protéger l’acquéreur du fonds de commerce, afin qu’il n’encoure pas le risque de voir les créanciers de son vendeur, ou bien l’Administration fiscale, venir réclamer le paiement de leur créance entre ses mains.

C’est pourquoi le rédacteur de la cession de fonds de commerce engagera sa responsabilité s’il n’avait pas mis en place un séquestre du prix le temps de cette solidarité fiscale, et jusqu’à l’expiration des délais d’opposition.

  • Pas de séquestre en cas de cession de titres ou de parts sociales

S’il souhaite absolument percevoir immédiatement le prix de cession de son fonds de commerce, le vendeur devra en réalité réaliser une autre figure juridique : par exemple une cession de titre ou des parts sociales de la société.

La cession de titres ou parts sociales a d’autres inconvénients pour l’acquéreur (notamment le transfert du passif de la société du vendeur) et il faudra généralement prévoir une garantie de passif (la fameuse « GAP ») pour le protéger.

Néanmoins, côté vendeur, ce dernier pourra percevoir immédiatement le prix de vente de son fonds de commerce.

Notez que c’est essentiellement pour des raisons fiscales d’optimisation du prix de cession et des droits d’enregistrement que l’on opte généralement pour une cession de titres (parts sociales) plutôt que pour une cession de fonds de commerce. Mieux vaut être accompagné par un professionnel avant de choisir entre cession de titres ou cession de fonds de commerce.

Quelle est la durée de solidarité fiscale entre vendeur et acheteur d’un fonds de commerce ?

La règle de solidarité fiscale entre cédant et cessionnaire d’un fonds de commerce est fixée par l’article 1684 du Code général des impôts, lequel dispose :

« En cas de cession d’une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou minière, qu’elle ait lieu à titre onéreux ou à titre gratuit, qu’il s’agisse d’une vente forcée ou volontaire, le cessionnaire peut être rendu responsable solidairement avec le cédant du paiement de l’impôt sur le revenu afférent aux bénéfices réalisés par ce dernier pendant l’année ou l’exercice de la cession jusqu’au jour de celle-ci, ainsi qu’aux bénéfices de l’année ou de l’exercice précédent lorsque, la cession étant intervenue dans le délai normal de déclaration, ces bénéfices n’ont pas été déclarés par le cédant avant la date de la cession ».

Ainsi, la durée de la solidarité fiscale entre l’acquéreur et le vendeur d’un fonds  de commerce est en principe égale à 90 jours. Ce délai commence à courir à compter du jour du dépôt de la déclaration des résultats par le vendeur du fonds de commerce, ou du dernier jour imparti pour la déposer en l’absence de dépôt dans les temps.

Étant donné que la déclaration des résultats doit être déposée par le vendeur dans les 45 jours suivant la publication de la vente de fonds de commerce au journal d’annonces légales, laquelle doit elle-même intervenir dans les 15 jours suivants la signature de la vente, la solidarité fiscale est en principe d’une durée de 5 mois au maximum à compter de la vente du fonds de commerce.

Le vendeur de fonds de commerce doit donc être patient avant de pouvoir percevoir le prix !

Pour tenter de pallier à cet inconvénient, le législateur est venu poser une exception au délai de 90 jours.

C’est l’article 1684 alinéa 2 qui gouverne la question. En résumé, le délai de solidarité fiscale dans une cession de fonds de commerce peut être réduit de 90 à 30 jours si les conditions suivantes sont réunies :

  • L’avis de cession du fonds de commerce a été adressé à l’administration fiscale dans les 45 jours suivant la publication de la vente au journal d’annonces légales ;

  • La déclaration des résultats a été déposée dans les 60 jours suivant la publication de la vente au journal d’annonces légales ;

  • Au dernier jour du mois qui précède la vente, le vendeur est à jour de ses obligations fiscales déclaratives et de paiement.

Quel est le délai d’opposition des créanciers pour une cession de fonds de commerce ?

Le droit d’opposition des créanciers dans le cadre d’une cession de fonds de commerce est prévu par l’article L 141-14 du Code de commerce, lequel dispose :

« Dans les dix jours suivant la dernière en date des publications prévues à l’article L. 141-12, tout créancier du précédent propriétaire, que sa créance soit ou non exigible, peut former au domicile élu, par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, opposition au paiement du prix. L’opposition, à peine de nullité, énonce le chiffre et les causes de la créance et contient une élection de domicile dans le ressort de la situation du fonds. Le bailleur ne peut former opposition pour loyers en cours ou à échoir, et ce, nonobstant toutes stipulations contraires. Aucun transport amiable ou judiciaire du prix ou de partie du prix n’est opposable aux créanciers qui se sont ainsi fait connaître dans ce délai ».

Les créanciers disposent ainsi d’un délai de 10 jours pour faire opposition à compter de l’insertion de la publication de la cession de fonds de commerce au BODACC (publication réalisée par le Greffe du tribunal sur initiative du vendeur).

Passé le délai de 10 jours, l’opposition tardive est en principe nulle et de nul effet : le créancier perdra donc le droit de contester le paiement du prix de la cession et le droit de faire surenchère (sauf si l’avis de publication ne mentionnait pas le délai de 10 jours).

Attention : aucun paiement ne peut intervenir pendant ce délai de 10 jours, et ce, quelles qu’en soient les modalités (compensation, délégation, etc.). À défaut, l’acquéreur pourrait être amené à payer une seconde fois.

De même, le vendeur ne peut consentir une réduction de prix pendant cette période et les créanciers ne peuvent pas non plus surenchérir.

Pour exercer son droit d’opposition, le créancier doit respecter un formalisme obligatoire :

  • Soit par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) ;

  • Soit par exploit d’huissier.

L’opposition est signifiée au domicile élu par l’acquéreur (le plus souvent chez l’avocat ou le notaire chargé de la vente, parfois chez un huissier de justice désigné à cet effet).

Cette information doit figurer dans l’annonce de publication de la vente, afin que les créanciers en soient informés.

Pour être valable, l’opposition doit mentionner à peine de nullité le montant et les causes de la créance, ainsi qu’une élection de domicile.

Dans la mesure où il s’agit d’un acte conservatoire, l’opposition bloque le prix du fonds de commerce, empêche le vendeur de consentir une réduction de prix.

Quelles sont les suites en cas d’opposition des créanciers sur le prix de cession du fonds de commerce ?

Passé le délai de 10 jours, le créancier pourra recourir aux voies d’exécution de droit commun (saisie-attribution, saisie conservatoire, etc.).

Fort heureusement, le vendeur dispose de recours en cas d’opposition formée sur le prix de cession.

Les suites de l’opposition sur le prix de vente d’une cession de fonds de commerce peuvent ainsi être les suivantes :

  • Cas n°1 : Opposition non fondée : Si l’opposition a été faite sans titre et sans cause – ou si elle est nulle – le vendeur de fonds de commerce peut demander l’autorisation d’encaisser le prix de vente. La procédure aura lieu devant le Président du tribunal, en référé. C’est au créancier de prouver sa créance pour demander le blocage du prix de vente. À défaut, la mainlevée sera ordonnée sauf si une procédure est en cours concernant cette créance.

  • Cas n°2 : Opposition inférieure au prix de cession : Lorsque le montant des oppositions fondées est inférieur au prix de la vente du fonds, le vendeur peut demander au président du Tribunal l’autorisation de recevoir la différence. Il devra pour cela consigner la somme correspondant au montant des oppositions et attendre le délai d’expiration des oppositions. C’est ce que l’on appelle le « cantonnement ».

  • Cas n°3 : Surenchère du prix de cession : Si un créancier opposant estime que le prix de cession est trop bas, et qu’il ne pourra pas récupérer l’intégralité du montant de sa créance sur le prix de vente, il peut exiger que le fonds soit vendu aux enchères publiques à un prix supérieur d’un sixième du prix des éléments incorporels du fonds tel qu’il est porté dans l’acte de cession.
    C’est ce que l’on appelle la « procédure de surenchère ». La procédure est introduite par assignation devant le tribunal de commerce du lieu de situation du fonds de commerce.
    Pour éviter la surenchère, le vendeur ou l’acquéreur peut décider de payer directement le créancier (procédure de purge). Si le tribunal juge recevable l’action en surenchère, la mise aux enchères publiques du fonds est actée.

  • Cas n°4 : la procédure de purge par l’acquéreur : Pour éviter les inconvénients d’une procédure d’opposition ou de surenchère, l’acquéreur peut décider d’engager de lui-même une procédure de purge.

    Cette procédure est destinée à éviter les blocages d’une procédure d’opposition. Pour cela, l’acquéreur doit régler directement le prix, en totalité ou en partie, aux créanciers inscrits au fonds de commerce (créanciers privilégiés et nantis). En contrepartie, il pourra radier les créances réglées.

    L’acquéreur dispose d’un délai de 15 jours après la réception de la sommation de payer des créanciers pour engager cette procédure de purge.

Est-il possible de demander une main-levée partielle du séquestre pour permettre au vendeur de percevoir immédiatement une partie du prix de cession ?

Le vendeur à une cession de fonds de commerce se demande souvent s’il est possible de procéder à une main-levée partielle du séquestre, afin de toucher immédiatement une partie du prix de cession.

À notre avis, cela est strictement impossible avant l’expiration du délai de 10 jours permettant aux créanciers de faire opposition sur le prix de cession. Le séquestre risquerait d’engager sa responsabilité.

Si une opposition est formée, il faudra la purger dans les conditions vues plus haut (demander sa mainlevée, cantonnement, etc.).

S’il n’y a pas eu d’opposition formée dans le délai de 10 jours, il paraît possible de libérer partiellement une partie du prix séquestré, afin de permettre au vendeur de ne pas attendre l’issue de la période de solidarité fiscale (on peut envisager de libérer 30 ou 50% du prix de cession par exemple).

En ce cas, le vendeur devra montrer au séquestre (le plus souvent son avocat) qu’il est à jour de ses obligations déclaratives, en produisant une attestation de régularité fiscale.

On peut également demander à l’Expert-comptable du vendeur de produire une attestation selon laquelle son client est à jour de ses obligations fiscales et sociales.

Dans ces conditions, le séquestre pourra éventuellement accepter de libérer partiellement une partie du prix de vente du fonds de commerce, même si rien ne l’y oblige à notre sens.